Desventuras de un abogado penalista gitano

Por Marcos Santiago Cortés, letrado del Colegio de Abogados de Córdoba

Épica y bonita es la defensa de cualquier persona que merezca ser escuchada en sus circunstancias que rodearon la presunta comisión del delito: cualquier persona es la más importante para un abogado cuando es su defendida. “Las desventuras de un abogado penalista gitano” es un título que me encanta porque me suena a novela de Julio Verne, a la altura por ejemplo de “Veinte mil leguas de viaje submarino” y, aunque parezca en tono algo cómico, no me faltan motivos: las desventuras de un abogado penalista gitano os aseguro que son dignas de ser escritas como una novela de intrigas, de situaciones límite y también, como ejemplo de vida entregada a los más parias de la sociedad. Ser abogado penalista no solo es una profesión donde se gana dinero, sino que es, en muchísimas ocasiones, se trata de una actividad altruista y por tanto humanista que lucha por la libertad de las personas y no solo sin contraprestación, sino que, además, demasiado a menudo te quedas esperando esa llamada de agradecimiento que nunca llega.

En ese sentido, los abogados penalistas nunca podremos ni deberíamos ser denominados como cierta vez escuché en unas Jornadas de juristas: “operadores jurídicos”. Eso es una terminología demasiado frívola para semejante empresa humanista. Para nosotros, por delante de la ley, está la desesperación de las personas y sus familias por perder o no perder la libertad, además del arrepentimiento sincero por haber cometido el delito, aunque ese arrepentimiento parezca influenciado por la condena que se le avecina. Pero lo cierto es que para nosotros nunca hay culpables completos porque sabemos que detrás y delante de la comisión de un delito hay todo un drama en el interior y en el entorno del criminal.

NO HAY CULPABLES COMPLETOS

Muchas veces, mucha gente parece tener un destino predestinado y por eso hay jóvenes que vienen al despacho y ya sé que nacieron carne de presidio. A esos hay que ayudarlos hasta la extenuación mental. Creo que la pena de privación de libertad en sí ya es desproporcionada porque condena a toda una familia que la sufre y, especialmente, a todo un proyecto de persona por la comisión de un solo hecho en un momento dado, como si esa persona fuese solo ese hecho. Y hago mías las palabras de Antonio Machado en su Juan de Mairena: “Cuando un hombre algo reflexivo se mira por dentro comprende la absoluta imposibilidad de ser juzgado con mediano acierto por quienes lo miran por fuera”

Quizá los abogados penalistas seamos una excepción; nuestra experiencia no puede ser jamás como la experiencia de un fiscal o de un juez, porque ellos acusan y juzgan hechos sin conocer a las personas. Quizá deba ser así para conseguir la tan necesaria imparcialidad y así satisfacer a las víctimas de los delitos, pero no es menos cierto que juzgan o acusan a desconocidos y, por tanto, juzgan y acusan con falta de datos muy importantes y quizá cruciales de cara al principio de proporcionalidad.

Existe una comunidad de personas que suelen pisar demasiado los Juzgados de lo Penal, a pesar de ser una minoría reducida: el pueblo gitano. Tan reducida es, que de los 46.940 millones de personas que pueblan España, esta comunidad representa la coletilla de esa cifra: 940.000. Y a esta cifra hay que restarle los menores de edad y los ancianos de más de 70 años. O sea, de cada tropecientos mil no gitanos, hay un gitano. Y a pesar de ello, los gitanos ganan como mayoría relativa en las cárceles por goleada, pues en muchos lugares ocupan entre un 15% e incluso el 30%. Para que esta cifra fuese socialmente lógica, como mínimo tendríamos que poblar España unos 15 millones de gitanos, así que algo falla y os aseguro que no podemos acudir a respuestas falsas además de xenófobas como la que leí una vez a alguien de cuyo nombre no quiero acordarme: Que los gitanos hemos nacido para ser ladrones.

¿DISCRIMINACIÓN LEGAL Y EXCLUSIÓN SOCIAL: ¿POR QUÉ SIGUEN SIENDO LOS GITANOS MAYORÍA EN LAS CÁRCELES?

Hoy rige el Derecho Penal de acto, el sistema acusatorio y no inquisitorio, el que basa una condena en unas pruebas practicadas en pie de igualdad y bajo el principio de presunción de inocencia. Hoy el dato de origen social se obvia como elemento a tener en cuenta en la balanza de la Justicia. Hoy, ya la etnia no es un elemento de plomo en el peso de la balanza de la Justicia. Entonces, ¿Por qué siguen siendo los gitanos mayoría de las cárceles?

Fundamentalmente por dos situaciones, una nueva y otra vieja:

Los gitanos siguen estando excluidos socialmente y tienen que acudir a los mismos delitos de siempre para sobrevivir como son pequeñas estafas o robos con fuerza. Y hoy se añade, a partir de la segunda mitad del siglo XX, un delito que no constaba en el viejo régimen y que encuentra su espacio natural e idóneo en las zonas en riesgo de exclusión: el tráfico de drogas a pequeña escala y nivel de menudeo. El encuentro del pueblo gitano en riesgo de exclusión y la droga ha elevado la población reclusa a cuotas de la Edad Media. A propósito, los gitanos son los tontos de la droga, porque venden droga a pequeña escala para sobrevivir, directamente a la gente desde sus domicilios mostrando su actitud delictiva ante las fuerzas de seguridad. Esto evidencia no solo su poca conciencia de lo que están haciendo y por tanto su pésimo nivel educativo e ingenuidad social, sino su situación de urgencia, que supera al miedo a ser detenido. Pero esa forma de delinquir pone la entrada y registro y posterior detención y condena a huevo. El gitano asume la pérdida de su libertad porque debido a su exclusión no puede conseguir dinero suficiente para dar una vida digna a sus hijos y a la vez, esa salida económica también lo acomoda a no buscar otras salidas que cree que no va a encontrar debido a su exclusión. Por supuesto hay excepciones de enriquecimiento exacerbado, pero ello es eso, la excepción. El resultado principal del encuentro del pueblo gitano con el tráfico de drogas es que el gitano come unos años de la droga y luego la droga se lo come a él y a su familia a través de su propio enganche y de muchos años en la cárcel porque el tipo penal que castiga estas conductas, el artículo 368 del Código Penal, incluye cualquier forma de participación como autoría, siendo por ello un cajón de sastre inmenso y desproporcionado que incide directamente en la población reclusa del pueblo gitano al provocar una, a mi parecer, inconstitucional indefensión como voy a explicar aquí: la consideración de que cualquier tipo de participación en la comisión de conductas referentes al artículo 368 del Código Penal, se equipare a autorías sin que se contemplen formas imperfectas de participación como la complicidad que conlleva una rebaja sustancial de la pena a imponer, es una desproporcionalidad manifiesta que incide directamente en la imputación a los gitanos porque generalmente viven juntos en familia y

ello desemboca en condenas plurales de miembros de la familia que no han intervenido en calidad de autores y sin embargo son condenados en esta modalidad principal de forma de participación delictiva; eso eleva la población penitenciaria gitana.

Pero también es cierto que además de la población delincuente que acarrea el vivir en el seno de la exclusión, el que se supone antiguo sistema inquisitorio sigue actuando inconscientemente como una norma no escrita en la mente de los operadores jurídicos elevando la población penitenciaria gitana. Claro, eso pareciera imposible de demostrar dada la legislación penal democrática y la Constitución, pero cuando el tema quema porque el analista también es gitana o gitano, estudias con mucho más ahínco e interés y entonces sacas una terrible conclusión: el Derecho Penal de Autor, el que condena por la procedencia social del sospechoso más que por sus pruebas de cargo, como un virus, se camufla bajo la pared celular de las normas democráticas, conviviendo con ellas en plena vigencia.

Porque hoy el Derecho Penal de Autor sigue actuando en la mente de los operadores jurídicos y en la potestad discrecional del órgano sentenciador que no depende de ninguna norma sino de su propio sabio arbitrio. Pero eso no es porque los operadores jurídicos lo hagan con mala fe. Ni siquiera es culpa de ellos: es porque han mamado en la educación de todos los centros educativos esa imagen negativa de los gitanos y sin darse cuenta siguen pensando que el gitano es culpable precisamente porque, como antaño, si es gitano procede de la exclusión y si procede de la exclusión, tiene muchas papeletas de haber cometido el delito porque en la exclusión se acude a la delincuencia para sobrevivir; la pescadilla que se muerde la cola ¿Y saben por qué lo han mamado? Porque la legislación democrática no se ha esforzado lo suficiente en significar un fuerte revulsivo para hacernos olvidar y enterrar viejas legislaciones retrógradas.

El sistema democrático ha estado lento en la lucha por la igualdad. Miren si ha estado lento que la legislación penal contra la discriminación, como es el artículo 510 y compañía, que además están al final del Código y ya sabemos que la ubicación sistemática en los cuerpos legales no es por casualidad y tiene mucho que ver con el nivel de protección que se les supone, así como la agravante de cometer el delito por motivos racistas del artículo 22.4, son artículos que surgen en el código de 1995, es decir, 20 años después de instaurarse la democracia en España. ¿Veis como los opositores a jueces y fiscales qué se aprenden de memoria los artículos que tienen que cantar en sus exámenes de acceso a la profesión no han mamado en democracia la lucha penal contra la discriminación porque estos tipos penales nunca eran preguntados por el tribunal examinador? ¿Cómo iban a ser preguntados si no existían hasta 1995? (Bueno, después de 1995, tampoco suelen ser preguntados).

El sistema de partidos, de División De Poderes, el artículo 14 de la Carta Magna que consagra la igualdad, ha ignorado totalmente la discriminación como materia penal. El Código Penal castiga las conductas más graves contra la civilización, pero la discriminación no ha sido considerada conducta grave y por ello hemos estado veinte años de democracia considerando que discriminar y amargar la vida de una persona por ser gitana no era una cosa grave como para protegerla penalmente ¿Qué más prueba quieren de que en plena democracia seguía vigente el derecho penal de autor como una norma no escrita?

Pero es que después de 1995, en la práctica tampoco se condenaba a nadie por estas conductas, pues no se consideraban probadas. Ha sido la directiva europea 2000/43 la que recuerda a los Tribunales y Juzgados españoles que esos tipos penales existen.

Y si no se lucha contra la discriminación es porque se permite o porque no se reconoce, que es lo mismo que decir “nosotros somos los buenos y los gitanos los malos” (eso es derecho penal de autor). En ese sentido, el Estado democrático español, antes de 1995 fomentaba y alimentaba la buena salud del derecho penal de autor. Y que quieren que les diga, que, haciendo uso del lenguaje penal, si tanto tardó la democracia española en reconocer la discriminación como de rango penal, nosotros, los gitanos, pudimos imputar a la democracia española como autora de un delito de fomento de las conductas discriminatorias por comisión por omisión.

El legislador penal debería haber despertado al pueblo, debería haber removido la conciencia de los jueces y fiscales tal y como hizo en la reforma del Código Penal de 1973 operada en 1989 cuando en el artículo 426 empezó a condenar la Violencia de Género. Pero con los gitanos, el derecho a la igualdad que supuestamente consagraba la Constitución, era una especie de “Queda bien” que no nos servía para nada.

Hoy rige el principio de presunción de inocencia. O sea, no es como antes que de entrada los imputados gitanos ya que eran presuntamente culpables. Pero indudablemente la elevada población gitana en las cárceles evidencia que los gitanos aun pueblan en su mayoría la exclusión social. Pero repito ¿Es solo la exclusión social que lleva a la delincuencia la causante de la elevada población reclusa? ¿Y si en la potestad discrecional del órgano sentenciador y si en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal, los gitanos siguen teniendo poca credibilidad ante la duda que supuestamente siempre absuelve, pero no tanto en los gitanos precisamente por el desconocimiento social que los operadores jurídicos tienen del pueblo gitano?

Miren cuando hay duda, o sea, cuando hay pruebas de cargo y de descargo al mismo nivel, irremediablemente hay que absolver porque se prefiere la libertad de un culpable que la condena a un inocente ¿Y quién considera que hay duda? El sabio arbitrio del juez solamente sometido a su sabiduría y sentido común y el sabio arbitrio del fiscal cuando realiza el escrito de acusación y tiene la libertad de proponer sobreseimiento respecto de un imputado ¿Y si sigue espiritualmente vigente para los gitanos una presunción de culpabilidad en el sabio arbitrio movida por una inercia racista derivada de la falta de cultura en igualdad?

RESTOS DEL SISTEMA INQUISITORIO EN LA ACTUALIDAD

¿Podemos confiar ciegamente en la democracia cuando esa democracia ha tardado 20 años en configurar tipos penales contra la discriminación?

Yo voy a enumerar algunas prácticas procesales penales en las que yo atisbo ciertos rasgos y restos de sistema inquisitorio y que creo que influyen en esa elevada población gitana reclusa.

◾Los policías, cuando se comete un delito desde el hogar de un gitano, piden una orden judicial de entrada y registro que muchas veces no son, a mi juicio, suficientemente motivadas por los autos de los jueces de instrucción, pero de nada servirá el recurso de nulidad; esos autos parecen intocables. Una vez dentro de la vivienda casi siempre tienden a detener a toda la familia a pesar de que en el atestado de investigación aparece indiciariamente solo uno o dos de ellos como posibles autores del delito. Eso es sistema inquisitorio y derecho penal de autor. Y eso, sin entrar en detalles del exceso de fuerza bruta que a veces emplean y que en la mayoría de los casos resulta innecesario. Eso también es sistema inquisitorio y derecho penal de autor

◾Luego, no solo resultan todos detenidos, sino que resultan todos imputados y después de la instrucción hay imputados que no han cometido ninguna conducta delictiva, amén de convivir con el principal sospechoso. Pues la acusación no suele sobreseer con respecto a algunos y prefiere esperar a que se depuren responsabilidades en el juicio oral. Eso es sistema inquisitorio y derecho penal de autor. Hay muchos inocentes imputados de esta forma. En estos casos habría que estudiar mejor los asuntos, ahondar en la instrucción y no acusar al bulto o esperar que en el juicio se depuren responsabilidades. Hay que sobreseer antes con respecto a algunos familiares. Es verdad que a veces se hace, pero otras no y por esas otras, ya tiene sentido lo que digo y por supuesto, escribo.

◾En los delitos contra la propiedad por la venta de chatarra acuden a los campamentos de chabolas y se llevan detenidos a todos los miembros de una familia, igual que antes y no solo al que ha entregado el carné en la chatarrería. Y luego, los fiscales no acusan a los dueños de la chatarrería que comprando el material y no exigiendo ningún dato seguro de la procedencia del material están fomentando el delito. Eso es sistema inquisitorio y derecho penal de autor.

◾Pero es que luego, cuando llega el juicio oral y los abogados nos sentamos para tratar una posible conformidad, vemos que está acusada toda la familia cuando los fiscales saben que la mujer del gitano o la hija está exenta del deber de denunciar por la relación de afectividad. No tener en cuenta que la familia no tiene obligación de denunciar es sistema inquisitorio y derecho penal de autor. Casi sin rigor jurídico alguno, a los gitanos, como son una familia, en una tristísimo e injusto paralelismo, se les acusa como grupo organizado y se suma esta agravante penal al delito básico cometido. Como digo, la agravante de grupo organizado eleva la pena muchísimo, tanto, que ello aterra y desespera a esas familias y las doblega hasta que terminan por reconocer un delito en el que no han tomado parte, pero que aceptan en una conformidad total que incluye al principal imputado para rebajar la pena de este precisamente porque lo aman como familia y no porque formen parte de su banda, aunque ello signifique que todos sean condenados a una pena más baja. Como antaño las gitanas reconocían ser brujas para dejar de ser azotadas. Y aquí entra el abogado que muchas veces por miedo a que resulten condenados a más años de la cuenta, también se doblega. El abogado sabe que existe una tendencia a condenar y por tanto tiene una tendencia a pactar y no a luchar por la absolución. Cuando el abogado se encuentra el escrito de acusación del fiscal que tira para arriba, acusando a toda la familia e imponiendo la agravante de grupo organizado, informa a sus clientes y les ofrece la oportunidad de pactar la condena sin la agravante de grupo organizado y de esa manera se rebajan años de prisión, pero salen todos condenados. Es cierto que algunos no entran en la cárcel con suspensión de condena bajo la condición de no delinquir durante un plazo determinado. Pero luego, cometen cualquier delito menor como es conducir sin carné -delito típico en el seno del riesgo de exclusión- y por vender melones para quitarse de vender droga, pero sin licencia de conducción, y así, sin saberlo muy bien, rompen la suspensión condicional que tenían pactada para no ingresar en la cárcel y terminan dentro. Es decir, al final, tanto sacrificio procesal realizado y solidaridad familiar, para terminar en prisión. Hay muchísimos gitanos en la cárcel por romper la condicional con la comisión de delitos de escasa entidad. Hay muchísimos gitanos y gitanas en la cárcel porque toda la familia sale condenada por la presión de meter injustamente organización ilícita a lo que es una relación sanguínea. Y no solo eso, sino que hay muchos expedientes provisionales de desamparo de menores promovidos por las comunidades autónomas cuando los dos progenitores entran en prisión cuando la Administración sabe que hay familia muy extensa y unida que pueden dar techo, comida y sobre todo cariño a esos niños. Eso es sistema inquisitorio y derecho penal de autor

En definitiva quizá el pensamiento viejo que tienen los operadores jurídicos sobre el pueblo gitano,

aun se nutre de los prejuicios y tópicos

que pudieran influir en la forma de instruir y enjuiciar los delitos y que lleva hacia sentencias condenatorias, no tanto motivadas por la celebración completa del juicio donde habría oportunidad de demostrar la inocencia de muchos sino por la tendencia

de todos los agentes implicados- incluidos los imputados y sus defensas- a las conformidades aceptadas por personas inocentes que también tienen en su mente restos del derecho penal de autor que les dice que si se enfrentan a juicio tienen menos posibilidades de salir absueltos por ser gitanos.

TODO ESTÁ CAMBIANDO

Los gitanos, cuando brindamos, lo hacemos por la libertad. El mal sobre todo no viene por el propio mal en sí sino por tener poca información sobre el mismo. Es cierto que ahora todo está cambiando. Ahora se está dando de mamar buena leche jurídica a los operadores jurídicos y ello debe tener su buen resultado. Yo hablo del pueblo gitano a los operadores jurídicos y les explico muchas situaciones humanas. Mi experiencia como abogado penalista es preciosa en ese aspecto, tanto, que me siento un privilegiado. Mi relación con la fiscalía, la audiencia, los juzgados de lo penal y los juzgados de instrucción es digna de ser contada a mis hijos porque he encontrado y estoy encontrando mucha comprensión.

Conmigo se han volcado y se ha vuelto la tortilla porque creo que los jueces y fiscales estaban deseando ver gitanos en el otro lado, fuera del banquillo, sentados en el estrado frente a ellos para así conocer al pueblo gitano frente a frente, cara a cara, en primera persona. Por eso, estoy seguro de que la democracia tiene muchos recursos y utensilios para conseguir la igualdad de trato de toda la gente independientemente de toda circunstancia ajena a los hechos. Pero está naciendo otro recurso que quizá sea el más efectivo:

con el sobreesfuerzo de los gitanos juristas por cambiar esa mala imagen de tú a tú, los operadores jurídicos se están volviendo profesionales del derecho. Y este cambio tan humano, es lo que en realidad está derogando para siempre, al terrible derecho penal de autor que bien entrado el siglo XXI, sigue insistiendo en amargar la libertad y por tanto la vida del pueblo gitano.